Cassazione, ordinanza n. 21730/2020 (Responsabilità degli amministratori: danno liquidabile in misura pari alla differenza tra passivo e attivo fallimentare).

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE PRIMA CIVILE Ordinanza 8 ottobre 2020, n. 21730 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. CRISTIANO Magda - Presidente - Dott. PAZZI Alberto - Consigliere - Dott. FALABELLA Massimo - rel. Consigliere - Dott. CARADONNA Lunella - Consigliere - Dott. DOLMETTA Aldo Angelo - Consigliere - ha pronunciato la seguente: ORDINANZA sul ricorso 23008/2016 proposto da: P.F., D.S.F., elettivamente domiciliati in Roma, Via Augusto Aubry n. 1, presso lo studio dell'avvocato Maldonato Francesco, rappresentati e difesi dall'avvocato Barone Francesco, giusta procura in calce al ricorso; - ricorrente - contro B.A., C.C., Fallimento (OMISSIS) S.r.l.; - intimati - avverso la sentenza n. 1063/2015 della CORTE D'APPELLO di CATANZARO, depositata il 25/08/2015; udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 08/09/2020 dal Cons. Dott. FALABELLA MASSIMO.

Svolgimento del processo 1

Il fallimento (OMISSIS) s.r.l. evocava in giudizio avanti al Tribunale di Cosenza P.D.S.F., D.S.F., C.C. e B.A.; il curatore aveva appreso che gli ultimi due amministratori della società non erano mai stati in possesso delle scritture contabili e dei libri obbligatori della medesima e, stando a quanto dichiarato da questi ultimi, tutta l'attività amministrativa della fallita era stata sempre svolta dai predetti P.D.S.F. e D.S.F., proprietari ed amministratori di altra società, denominata (OMISSIS). Con sentenza pubblicata il 29 gennaio 2009 il Tribunale di Cosenza respingeva la domanda risarcitoria proposta nei confronti dei convenuti indicati quali amministratori di fatto. 2. - Interposto gravame, la Corte di appello di Catanzaro riformava la sentenza di primo grado condannando D.S.F. e P.D.S.F., oltre che B.A., in solido, al pagamento, in favore del fallimento, della somma di Euro 2.490.141,69, oltre interessi. 3. - Contro tale pronuncia i predetti D.S.F. e P.D.S.F. ricorrono per cassazione. L'impugnazione si basa su due emotivi. Non vi è resistenza da parte degli intimati, e cioè del fallimento, di B.A. e di C.C.. Motivi della decisione 1. - Il primo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2392, 2476 c.c. e L. Fall., art. 146, oltre che l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio. Lamentano i ricorrenti che la Corte di merito abbia ritenuto provata la qualità di amministratore di fatto in capo a D.S.F., avendo egli compiuto non meglio specificati "rilevanti atti di ingerenza nella gestione della società di cui danno conto i testi escussi". Viene osservato che la figura dell'amministratore di fatto presuppone funzioni gestorie svolte con carattere di sistematicità e di completezza e che il giudice distrettuale non aveva verificato se le condotte poste in atto dal ricorrente presentassero siffatta connotazione; è sottolineato come non fosse stata fornita prova dello svolgimento di vere e proprie funzioni gestorie da parte di D.S.F., al quale, al più, poteva ascriversi un interesse nelle vicende societarie, pienamente compatibile con la propria qualità di socio e di direttore generale della società (OMISSIS), la più importante, se non l'unica, committente della fallita. Il motivo è nel complesso infondato. Deve permettersi che il presente primo mezzo non coinvolge la posizione di P.D.S.F., la cui qualità di amministratore di fatto è stata accertata dal Tribunale con statuizione coperta da giudicato interno (pag. 13 della sentenza di appello). Si legge nella pronuncia impugnata che la società (OMISSIS) esercitava attività di vigilanza privata, servizio di scorta e trasporto di valori sull'intero territorio della provincia di Cosenza e che con decreto prefettizio del 20 marzo 1998 era stata revocata alla stessa la pertinente autorizzazione amministrativa, stante il riscontro di gravi irregolarità accertate a seguito di un controllo della Questura di Cosenza.

Nonostante la revoca dell'autorizzazione, l'arresto dell'amministratore unico e l'accumularsi di perdite superiori al capitale sociale, gli amministratori, di fatto e di diritto, della società non avevano provveduto alla convocazione dell'assemblea, nè alla riduzione del capitale sociale e neppure al licenziamento dei dipendenti che si sarebbe imposto in ragione della sopravvenuta impossibilità di svolgere l'attività di vigilanza.

La Corte di merito ha accertato la qualità di amministratore di fatto della società fallita in capo a D.S.F. valorizzando diverse deposizioni testimoniali: in particolare, avendo anche riguardo alla circostanza per cui il predetto era stato amministratore unico e socio di maggioranza della società (OMISSIS), la quale lavorava in stretta cooperazione con la fallita, la Corte di merito ha concluso nel senso di dover "ritenersi provato che la gestione dei contratti degli appalti di servizi svolti dalla (OMISSIS) s.r.l. facesse direttamente capo al D.S. (ed alla di lui madre P.D.S.F.) il quale deteneva significative quote sociali di entrambe le società e provvedeva ad impartire, direttamente o tramite propri dipendenti, direttive al personale".

Come è noto, la disciplina della responsabilità degli amministratori delle società di capitali è applicabile anche a coloro i quali si siano ingeriti nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, ancorchè irregolare o implicita, da parte della società, così individuandosi il cosiddetto amministratore di fatto (Cass. 12 marzo 2008, n. 6719): l'amministratore di fatto di una società di capitali, pur privo di un'investitura formale, esercita sotto il profilo sostanziale nell'ambito sociale un'influenza che trascende la titolarità delle funzioni, con poteri analoghi se non addirittura superiori a quelli spettanti agli amministratori di diritto, sicchè può concorrere con questi ultimi a cagionare un danno alla società attraverso il compimento o l'omissione di atti di gestione (Cass. 18 settembre 2017, n. 21567).

E' ben vero che ai fini del riconoscimento della qualità di amministratore di fatto è necessario che l'ingerenza nella gestione della società, attraverso le direttive e il condizionamento delle scelte operative, "lungi dall'esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza" (Cass. 1 marzo 2016, n. 4045): ma la pronuncia impugnata non si è discostata da tale principio, giacchè ha posto a fondamento della decisione che qui interessa lo svolgimento di un'attività non episodica, ma continuativa, relativa a due aspetti fondamentali dell'amministrazione societaria: la gestione dei rapporti contrattuali in essere e la direzione del personale dipendente. Nè può farsi questione della prova dell'esercizio, da parte di D.S., delle funzioni gestorie di fatto (cfr. ricorso per cassazione, pagg. 9 s.), giacchè la prospettazione di un'erronea ricognizione della fattispecie concreta mediante le risultanze di causa inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito (Cass. 13 ottobre 2017, n. 24155; Cass. 11 gennaio 2016, n. 195).

Non può d'altro canto ritenersi sia stata ritualmente introdotta una censura di cui all'art. 360 c.p.c., n. 5, visto che l'istante nemmeno spiega quale sarebbe il fatto che il giudice del merito avrebbe omesso di esaminare: va qui rammentato che, ai fini della valida prospettazione della censura in questione, il ricorrente, nel rigoroso rispetto delle previsioni dell'art. 366 c.p.c., n. 6 e art. 369 c.p.c., n. 4, deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", e che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. U. 7 aprile 2014, n. 8053; Cass. Sez. U. 7 aprile 2014, n. 8054). 2.

- Il secondo motivo oppone la violazione degli artt. 1223, 1226 e 2043 c.c., nonchè la nullità della sentenza o del procedimento. E' dedotto dai ricorrenti che il curatore era tenuto a provare la riconducibilità del danno agli atti dolosi o colposi loro ascritti, onde ai medesimi poteva essere accollato il risarcimento del solo danno che si fosse posto quale conseguenza immediata e diretta delle violazioni commesse, per la misura equivalente al detrimento patrimoniale che non si sarebbe verificato in assenza della condotta illecita posta in atto. L'assenza delle scritture contabili, d'altro canto, non giustificava, ad avviso dei ricorrenti, alcuna agevolazione probatoria fondata su criteri presuntivi, visto che altrimenti si sarebbe attribuito al risarcimento una funzione sanzionatoria ad esso estranea. Gli istanti osservano, inoltre, come il criterio sussidiario di valutazione equitativa del danno sarebbe utilizzabile solo in presenza di una impossibilità probatoria o in costanza di una rilevante difficoltà nella liquidazione del pregiudizio stesso. Anche tale motivo è infondato.

La Corte di appello è pervenuta all'accertamento del danno, osservando quanto segue; attraverso la cooperazione dolosa o comunque gravemente colposa degli appellati si era verificato il progressivo depauperamento del patrimonio della società fallita e la dispersione di beni e crediti, secondo quanto già contestato in sede penale (ove gli odierni ricorrenti erano stati condannati per bancarotta fraudolenta in ragione della distrazione dei medesimi elementi attivi del patrimonio sociale presi in considerazione dalla Corte di appello: cfr. pagg. 12 e s. e 18 della sentenza impugnata). Il giudice distrettuale ha rilevato, in particolare, che era totalmente sconosciuta la destinazione delle seguenti poste: liquidità non consegnata al curatore per l'importo di Lire 9.670.325, relativa al conto cassa risultante dal bilancio dell'esercizio 1998; immobilizzazioni materiali del valore di Lire 191.736.585, iscritte in bilancio e non rinvenute dal curatore fallimentare; crediti vantati della società fallita nei confronti della propria clientela per Lire 2.187.864.856, come da bilancio dell'esercizio 1998. La Corte di merito ha ritenuto, in particolare, potersi presumere che i crediti riportati nel bilancio, del quale non era mai stata allegata la falsità, fossero stati incassati, trattandosi di crediti di sicuro realizzo verso enti notoriamente solvibili e che non era possibile ritenere che essi fossero stati riscossi e destinati ad attrezzature necessarie per lo svolgimento dell'attività, posto che non erano state rinvenute immobilizzazioni materiali di sorta. Allo stesso modo, il giudice di appello ha escluso che i crediti fossero stati impiegati per il pagamento delle retribuzioni dei dipendenti, giacchè l'esposizione debitoria della società per stipendi e contributi assicurativi presso gli enti previdenziali emergente dallo stato passivo alla data di dichiarazione fallimento era notevolmente superiore a quella risultante dal bilancio di esercizio al 31 dicembre 1998. Ai fini della quantificazione del danno, la Corte distrettuale ha sommato alle menzionate attività patrimoniali, non rinvenute dal curatore - e pari, nel totale, a Euro 1.233.955,89 - l'ammontare delle retribuzioni dei dipendenti non corrisposte e ammesse al fallimento di (OMISSIS) per oltre Euro 500.000,00: e ciò in quanto il danno rispondente a tali emolumenti avrebbe potuto essere evitato - secondo detta Corte - attraverso la tempestiva convocazione dell'assemblea dei soci per provvedere all'azzeramento delle perdite e alla ricostituzione del capitale sociale, ovvero mercè il licenziamento delle maestranze o la messa in liquidazione la società. E' spiegato dalla sentenza che il danno risulterebbe essere pari alla differenza tra i valori sopra indicati e l'attivo fallimentare residuo (Euro 46.620,50, costituito dai pochi crediti verso terzi che l'amministratore B. aveva saputo indicare alla curatela): tuttavia, tenuto conto dei limiti della domanda risarcitoria proposta in via principale dalla curatela, il danno stesso è stato liquidato nel minor importo di Euro 1.465.627,18, secondo i valori monetari del 2000, pari alla differenza tra il passivo e l'attivo fallimentare. A torto i ricorrenti lamentano che tale quantificazione sia difforme dal principio enunciato da Cass. Sez. U. 6 maggio 2015, n. 9100, secondo cui nell'azione di responsabilità promossa dal curatore a norma della L. Fall., art. 146, comma 2, la mancata (o irregolare) tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all'amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l'attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, semprechè il ricorso ad esso sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile e, comunque, l'attore abbia allegato un inadempimento dell'amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore medesimo. Come è stato precisato nella nominata sentenza, una correlazione tra le condotte dell'organo amministrativo e il pregiudizio patrimoniale dato dall'intero deficit patrimoniale della società fallita può prospettarsi soltanto per quelle violazioni del dovere di diligenza nella gestione dell'impresa così generalizzate da far pensare che proprio in ragione di esse l'intero patrimonio sia stato eroso e si siano determinate le perdite registrate dal curatore, o comunque per quei comportamenti che possano configurarsi come la causa stessa del dissesto sfociato nell'insolvenza.

Nel caso in esame - lo si è detto - il pregiudizio patrimoniale è stato quantificato avendo riguardo a due elementi: il depauperamento del patrimonio societario determinato dalla condotta dolosa o gravemente colposa degli amministratori (avendo riguardo soprattutto a crediti che, secondo la Corte di merito, dovevano ritenersi incassati, senza che le somme percepite fossero state però poi reimpiegate a beneficio della società: segnatamente per l'acquisto di beni strumentali o il pagamento dei dipendenti); il debito accumulato per le retribuzioni dovute ai lavoratori della fallita, che, a seguito della revoca delle autorizzazioni e le perdite accumulate (cui non aveva fatto seguito la ricostituzione del capitale sociale), avrebbe potuto essere evitato con la messa in liquidazione e lo scioglimento della società o con la risoluzione dei rapporti in essere con i dipendenti stessi (i quali erano rimasti al servizio di (OMISSIS), ma avevano tuttavia prestato la propria attività in favore della società (OMISSIS)). Si tratta, quindi, di un criterio di liquidazione che prescinde dall'apprezzamento della differenza tra l'attivo e il passivo fallimentare: il danno è infatti stato commisurato per una parte alla procurata dispersione di attività patrimoniali (in misura corrispondente agli importi che in sede penale era stato accertato essere stati oggetto di delittuosa attività distrattiva) e per altra parte al protrarsi di rapporti di lavoro con la fallita, che gli amministratori avrebbero potuto e dovuto far cessare. Il dato relativo alla differenza tra il passivo e l'attivo fallimentare è stato introdotto solo in quanto il danno accertato risultava essere superiore a quello di cui era stato domandato il risarcimento (avendo la curatela evidentemente richiesto di commisurare il pregiudizio a tale importo) e la somma da liquidarsi andava quindi ridotta in relazione a tale più contenuto petitum. Ma tale evenienza non vale di certo ad escludere la correttezza dell'operato della Corte di appello.

In conclusione, deve riconoscersi conforme al diritto la decisione di merito che, con riferimento all'azione di responsabilità promossa dal curatore a norma della L. Fall., art. 146, comma 2, quantifichi il danno avendo riguardo all'accertata colpevole dispersione di elementi dell'attivo patrimoniale da parte degli amministratori, oltre che al colpevole protrarsi di un attività produttiva implicante l'assunzione di maggiori debiti della società, a nulla rilevando che l'importo oggetto di liquidazione sulla base di tali criteri sia ridotto a una minor somma, nella specie corrispondente alla differenza tra il passivo e l'attivo fallimentare, in ragione del limite quantitativo della pretesa fatta valere. 3. - Il ricorso è dunque respinto. 4. - Nulla è da statuire in punto di spese processuali. P.Q.M. La Corte: rigetta il ricorso; ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, se dovuto, per il ricorso.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 8 settembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 8 ottobre 2020